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必威app下载苹果建设中的发包、betway338、分包、转包、内包、挂靠(2019版)
发布人:admin 发布日期:2019-11-14 浏览次数:652次

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1、分包


根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设必威app下载苹果质量管理条例》等法律性规定,分包是betway338人betway338必威app下载苹果后,将其betway338范围内的部分必威app下载苹果交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为,合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业必威app下载苹果分包和劳务分包;从法律效力上分为合法分包和违法分包。这两种分类情况在必威app下载苹果实务中尤其重要,需要重点把握。


1.1 必威app下载苹果分包与劳务分包


必威app下载苹果分包和劳务分包都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。必威app下载苹果分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项必威app下载苹果、是否计取必威app下载苹果款,掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力。


1.2 合法分包与违法分包


根据分包是否符合法律规定,可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的;违法分包是法律禁止的、无效的。合法分包是指除违法分包情形下的分包。因此,理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包。


根据《建筑必威app下载苹果施工发包与betway338违法行为认定查处管理办法》的规定:


违法分包是指建设单位将必威app下载苹果发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。



  • 建设单位将必威app下载苹果发包给个人的;


  • 建设单位将必威app下载苹果发包给不具有相应资质的单位的;


  • 依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;


  • 建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;


  • 建设单位将一个单位必威app下载苹果的施工分解成若干部分发包给不同的施工总betway338或专业betway338单位的。


  • 因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业必威app下载苹果经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包且分包指向内容合法。


    必威app下载苹果实务中,针对劳务分包有两种情况需要注意:


    一种是总betway338单位或专业betway338单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将betway338范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包?这要区别情况来看,如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包,不属于违法分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包,属于违法分包。


    另外,劳务分包是否违法,不以合同约定或建设单位认可为条件。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设必威app下载苹果质量管理条例》第78条第2款第3项:“建设必威app下载苹果总betway338合同中未有约定,又未经建设单位认可,betway338单位将其betway338的部分建设必威app下载苹果交由其他单位完成的”为条件。


    因为该项法律规定规范的是专业必威app下载苹果的分包,而劳务作业不属于专业必威app下载苹果范畴,不需要经过约定或认可才能分包。


    对此,《房屋建筑和市政基础设施必威app下载苹果施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定:“下列行为,属于违法分包:……施工总betway338合同中未有约定,又未经建设单位认可,分包必威app下载苹果发包人将betway338必威app下载苹果中的部分专业必威app下载苹果分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。


    同理,也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。


    还有一种情况是以劳务分包为名、必威app下载苹果分包为实的分包形式。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定,劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质,但不得申请施工总betway338序列、专业betway338序列各类别资质。由此可见,劳务分包企业只能具备劳务作业的资质,而不可能具备施工总betway338或专业betway338的资质,因此,劳务分包企业只能接受劳务作业的分包,而不能接受必威app下载苹果分包。


    劳务分包和必威app下载苹果分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项必威app下载苹果、是否计取必威app下载苹果款。劳务分包的指向对象是专业必威app下载苹果中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费,其对价属于法律上的“劳务报酬”;必威app下载苹果分包的指向对象是分部分项必威app下载苹果、计取的是直接费、间接费、税金和利润,其对价属于法律上的“必威app下载苹果款”。


    必威app下载苹果实务中经常遇到以劳务分包为名行必威app下载苹果分包之实的分包行为,本人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况,法院也认定此行为无效。因为劳务分包企业不具备专业betway338的资质,虽然以劳务分包为名实施分包行为,但这种行为属于《建设必威app下载苹果质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设必威app下载苹果分包给不具备资质条件的单位的行为,属于违法分包行为。


    2、转包


    根据《建筑必威app下载苹果施工发包与betway338违法行为认定查处管理办法》的规定:


    转包是指betway338单位betway338必威app下载苹果后,不履行合同约定的责任和义务,将其betway338的全部必威app下载苹果或者将其betway338的全部必威app下载苹果肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。


  • betway338单位将其betway338的全部必威app下载苹果转给其他单位(包括母公司承接建筑必威app下载苹果后将所承接必威app下载苹果交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;


  • betway338单位将其betway338的全部必威app下载苹果肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;


  • 施工总betway338单位或专业betway338单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该必威app下载苹果的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;


  • 合同约定由betway338单位负责采购的主要建筑材料、构配件及必威app下载苹果设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;


  • 专业作业betway338人betway338的范围是betway338单位betway338的全部必威app下载苹果,专业作业betway338人计取的是除上缴给betway338单位“管理费”之外的全部必威app下载苹果价款的;


  • betway338单位通过采取合作、联营、个人betway338等形式或名义,直接或变相将其betway338的全部必威app下载苹果转给其他单位或个人施工的;


  • 专业必威app下载苹果的发包单位不是该必威app下载苹果的施工总betway338或专业betway338单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;


  • 专业作业的发包单位不是该必威app下载苹果betway338单位的;


  • 施工合同主体之间没有必威app下载苹果款收付关系,或者betway338单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。


  • 根据《建设必威app下载苹果质量管理条例》第78条第3款的规定,转包的法律含义是指betway338单位betway338建设必威app下载苹果后,不履行合同约定的责任和义务,将其betway338的全部建设必威app下载苹果转给他人或者将其betway338的全部建设必威app下载苹果肢解以后以分包的名义分别转给其他单位betway338的行为。值得注意的是必威app下载苹果实务中的“视同转包”行为。


    根据《房屋建筑和市政基础设施必威app下载苹果施工分包管理办法》、《水利建设必威app下载苹果施工分包管理规定》等规章规定,分包必威app下载苹果发包人应当设立项目管理机构,组织管理所betway338必威app下载苹果的施工活动。项目管理机构应当具有与betway338必威app下载苹果的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包必威app下载苹果发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对必威app下载苹果的施工活动进行组织管理,否则,违反上述规定则认定为“视同转包”行为。


    根据上述分析,转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式,转包都是法律所禁止的。所以,转包不存在合法与否,只能是非法的。


    必威app下载苹果实务中长期争论的劳务分包行为是否属于转包而应否无效的问题,终于尘埃落定。《最高人民法院关于审理建设必威app下载苹果施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的betway338人与总betway338人、分包人签定的劳务分包合同,当事人以转包建设必威app下载苹果违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”据此,以后的必威app下载苹果实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。


    3、内包


    必威app下载苹果实务中所说的“内包”又叫“内部betway338”。他是betway338人承必威app下载苹果后,将必威app下载苹果交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部betway338、分公司betway338。必威app下载苹果实务中,也有观点认为内包属于转包的一种形式和变种,是无效的。但本人认为根据法律的规定和必威app下载苹果行业的惯例,内包应该是合法有效的。因为内包的主体是betway338人的内设机构或分支机构,betway338人betway338必威app下载苹果项目后,将必威app下载苹果交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设必威app下载苹果质量管理条例》规定的“将必威app下载苹果转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定,法人的内设机构和分支机构不具有独立人格,属于法人的一个部分,法人对内设机构或分支机构的行为负责。


    因此,内设机构或分支机构和法人属于同一主体,内设机构或分支机构的行为视为法人的行为,内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此,内包只是法人经营的策略或手段,不属于转包。《最高人民法院关于审理建设必威app下载苹果合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定:“具备法人资格的betway338人内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设必威app下载苹果合同,应视为betway338人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该betway338人的建筑资质等级结算必威app下载苹果款。”从该条司法解释的规定精神中,也可以得出内包合法有效的结论。这一点,在地方司法实践中也得到了认同。


    《***省高级人民法院关于审理建设必威app下载苹果施工合同纠纷案件若干问题的意见》(征求意见稿)在几次征求意见中,均在该司法指导文件中的第一条明确规定:“建设必威app下载苹果施工合同的betway338人与其下属分支机构或职工就所betway338的全部或部分必威app下载苹果施工所签订的betway338合同为企业内部betway338合同,当事人以内部betway338合同的betway338方无施工资质为由主张合同无效的,不予支持。”


    由此可见,符合内包情形下的建设必威app下载苹果施工合同,不应以转包或挂靠而认定无效。


    4、挂靠


    挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行必威app下载苹果建设的行为。即必威app下载苹果实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目betway338名义等形式实施必威app下载苹果建设行为,挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”(或“点子费”),被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等必威app下载苹果建设中必要的资料和文件,但不参与必威app下载苹果的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为,但同时也是实务中普遍存在的行为。


    根据《建筑必威app下载苹果施工发包与betway338违法行为认定查处管理办法》的规定:


    挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽必威app下载苹果的行为(包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动)。


  • 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽必威app下载苹果的;


  • 有资质的施工单位相互借用资质承揽必威app下载苹果的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;


  • 上方“转包”第3至9项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。


  • 当然,由于实践中的情况非常复杂,挂靠人的操作手段愈益高端,在必威app下载苹果实务中,挂靠的表现形式不断翻新,远远超过了法律所界定的行为,因此,在处理挂靠经营的案件时,要结合个案的具体情况来具体判定。


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    1、分包与转包的区别


    分包可以是合法的,也可以是违法的;转包则没有合法与否的分别。因此,分包不合法称为“违法分包”,而转包则没有“违法转包”一说,只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分必威app下载苹果,转包的内容是全部必威app下载苹果。合法分包的情况下,betway338人要对分包必威app下载苹果进行现场管理;转包的情况下,转包人则不对必威app下载苹果进行管理。合法分包情况下,需要分包必威app下载苹果betway338人具有资质才是有效的;转包情况下,无论转betway338人是否具有资质,都是无效的。二次分包属于违法分包,肢解分包则名为分包实为转包。


    2、转包与内包的区别


    转包是非法的建设行为,内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”;内包的对象则是betway338人的内设机构或分支机构。转包情况下,转包人不对必威app下载苹果进行管理;内包情况下,betway338人要对必威app下载苹果进行管理并承担责任。


    3、转包与挂靠的区别


    在对外关系的表象上,转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系,即转包人与发包人的关系、转包人与转betway338人的关系;挂靠关系中,因为是属于借名行为,一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下,转betway338人一般是以自己名义进行活动;挂靠关系下,挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中,转包的对象可以是有资质的单位,也可以是无资质的单位还可以是个人;挂靠关系中,挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。


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    合法分包和内包属于法律允许的经营行为,因此,对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为,对此,法律明确规定这三种行为无效。同时,根据《最高人民法院关于审理建设必威app下载苹果施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定,betway338人非法转包、违法分包建设必威app下载苹果或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设必威app下载苹果施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。


    在结算问题上,根据《最高人民法院关于审理建设必威app下载苹果合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定,转包、挂靠签订的建设必威app下载苹果合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算必威app下载苹果款,但对施工人主张的必威app下载苹果结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例,违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题,《建筑法》及《建设必威app下载苹果质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。


    《建筑必威app下载苹果施工发包与betway338违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定:对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽必威app下载苹果等违法行为的施工单位,可依法限制其参加必威app下载苹果投标活动、承揽新的必威app下载苹果项目,并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查,对达不到资质标准要求的限期整改,整改后仍达不到要求的,资质审批机关撤回其资质证书


    综上所述,建设必威app下载苹果的“三包一靠”既有联系又有区别,准确理解和把握这个问题,是准确分析和处理实务问题的关键。必威app下载苹果实务中,应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。


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